（1頁） 

 二、民法商法

 民法是規定并調整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產關系（債權和特權）和人身關系的法律規范的總稱。商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規范的總稱。 

 三、行政法

 行政法是調整行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政行政相對人，行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部內部發生的各種關系的法律規范的總稱。 

（5頁） 

二、法的效力層級

 （二）上位法優于下位法

 （三）特別法優于一般法

 （四）新法優于舊法

 （五）需要由有關機關裁決使用適用的特殊情況

 法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

 行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

 （8頁） 

[案例] 

1、背景（轉換成選擇題）

 （和解、調解、民事4種）（行政1種復議，不包括和解和調解）

 2、問題

 3、分析

 （1）行政法律關系。

 需要強調的是，在審計活動中，行政復議是行政訴訟的前置程序，縣公路指揮部應先向市審計局或縣人民政府申請審議復議，非經復議，不得提起訴訟。（復議前置）

 （2）民事法律關系。

 法人是與自然人相對應的概念，是法律賦予社會組織具有法律人格的一項制度。這一制度為確立社會組織的權利、義務，便于社會組織獨立承擔責任提供了基礎。

 一、法人在建設工程中的地位

 在建設工程中，大多數建設活動都是法人。施工單位、勘察設計單位、監理單位都是具有法人資格的組織。建設單位一般也應當具有法人資格。但有時候，但是單位也可可能是沒有法人資格的其他組織。 

（12頁） 

三、項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔

 1Z301031 

代理的法律特征和主要種類 

（四）代理行為的法律后果歸屬于被代理人 

二、委托代理（如果問代理都是委托代理）

 委托代理按照被代理人的委托行使代理全。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱“意思代理”或“任意代理”。

 （14頁） 

二、建設工程代理行為的終止

 《法法通則》規定，有下列情形旨意的。委托代理終止：

（1）代理期間屆滿或者代理事物完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人喪失民事行為能力；

（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。 

建設工程代理行為的終止，主要是第（1）、（2）、（5）三種情況。 

（16頁） 

四、不當或違法行為應承擔的法律責任 

（一）委托書授權不明應承擔的法律責任

 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

 （二）損害被代理人利益應承擔的法律責任

 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

 （三）第三人故意行為應承擔的法律責任

 第三人知道行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權已經終止還與行為人實施民事行為給他人造成的損害，由第三人和行為人負連帶責任。

 （四）違法代理行為應承擔的法律責任

 代理人知道被委托代理的是違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。 

二、物權的種類

 （一）所有權

占有、使用、收益和處分的權利。

 1、占有權（占有權是指„„享有占有權）；

 2、使用權（使用權是指„„試用其所有物）； 

3、收益權（收益權是指„„的收益權）；

 4、處分權（處分權是指„„內容的核心）。

 

（二）用益物權

 依法享有占有、使用和收益的權利。用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。 

（19頁）

 二、建設用地使用權

 （一）建設用地使用權的概念

 建設用地使用權是因建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用過程所有的土地的權利。建設用地使用權只能存在于國家所有的土地上，不包括集體所有制的農村土地。

 （二）建設用地使用權的設立

 設立建設用地使用權的。應當向登記機構申請建設用地使用權登記。

 （三）地役權

 （一）地役權的概念

 地役權，是指為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利。

 （二）地役權的設立 

地役權自地役權合同生效時設立。 

（20）

 1Z301043 

 物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護

 

一、不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅

 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記，自記載于不動產登記簿時發生效力。經依法登

記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。 

二、動產物的設立和轉讓

 動產物以占有和交付為公示手段。船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。（動產抵押權不需要登記） 

（22頁） 

二、債的內容

 債的內容，是指債的主體向雙方間的權利與義務，即債權人享有的權利和債務人負擔的義務，即債權與債務。債權為請求特定人為特定行為作為或不作為的權利。（債的相對性） 

（23） 

二、侵權

 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。 

三、無因管理

 無因管理，是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務，也沒有受到他人委托，自覺為他人管理事物或提供服務。

 [案例]1、2、3

（B材料供應商與A材料供應商之間并無債權債務關系）。 

（25頁） 

一、專利權

 （二）專利法保護的對象 

1、發明

 《專利法》規定，發明是指產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。 

2、實用新型

（是指產品不是方法）實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的林技術方案。 

（29頁） 

（三）著作權主體

 在建設工程活動中，有些作品屬于職務作品 

1、作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人與單位使用的相同方式使用該作品。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）規定，有下列情形之一的職務作品，

2、作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：

（1）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，

并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；

（2）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。 

2、在建設工程活動中，有些作品屬于委托作品。一般情況下，勘察設計文件都是勘察設計單位接受建設單位委創作的委托作品。受委托創作的作品，著作權的歸屬由為委托人和委托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于委托人。

 （31頁） 

1Z301064 

 建設工程法律責任 

一、建設工程知識產權侵權的民事責任 

《侵權責任法》規定，承擔侵權責任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產；

（5）恢復原狀；

（6）賠償損失；

（7）賠禮道歉。

（8）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以并和適用。

（多年都考） 

（35頁）

 1Z301072 

 建設工程保證擔保的方式和責任

《擔保法》規定，擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

一、保證的基本法律規定

 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債全額限度內就一定期間內連續發生的

借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。 

（36頁） 

一、抵押權

 （一）抵押權的法律概念

按照《擔保法》、《物權法》的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。其中，債務人或者第三人稱為抵押人。

 （二）抵押物

 下列財產可以作為抵押物：（1）、（2）、（3）、（4）、（5）荒山、荒溝、荒丘、荒灘；（6）。 

下列財產不得抵押：

（1）、土地所用權；

（2）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；

（3）、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的該與設施、醫療衛生設施和其他社會工藝設施；

（4）、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（5）、依法被查封、扣押、監管的財產，

（6）依法不得低壓抵押的其他財產。

 （四）抵押權的實現

 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押物人所有，不足部分由債務人清償。 

（38頁） 

三、留置 

按照《擔保法》、《物權法》的規定，留置是指債務人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合度約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留該財產，以該財產折價或者已拍賣、變賣該財產的價款優先受償。由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不得通過合同約定產生留置權。《擔保法》規定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用以上規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。（不以約定而產生，以約定而排除。）

 留置權人負有拉山妥善保管留置物的義務，因其保管不善致使留置物滅失或者損毀的，留置權人應當承擔民事責任。 

（39頁） 

1Z301080  

建設工程保險制度 

1Z301081  

保險與保險索賠的規定 

一、保險概念 

（二）保險合同（保險人是保險公司）

 保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費用義務的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。（投保人是保險四的當事人）。

 保險合同在履行中還會涉及被保險人和受益人。被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人肯定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。 

（42頁） 

（六）保險期限

 建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發完工驗收證書或驗收合同，或工程所有人實際占有或使用或接受該部分或全部工程之時終止，以先發生這為準。但在任何情況下，保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表列明的保險生效日或終止日。 

（三）保險期限 

安裝工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占有或使用接受該部分或全部之時終止，以先發生者為準。但在任何情況下，安裝期保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的安裝期限保險生效日或終止日。 

（45頁） 

一、民事責任的種類

 民事責任可以分為違約責任和侵權責任兩類 

二、民事責任的承擔方式 

《民法通則》規定，承擔民事責任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產；

（5）恢復原狀；

（6）修理、重作、更換；

（7）賠償損失；

（8）支付違約金；

（9）消除影響、恢復名譽；

（10）賠禮道歉。

（違約責任）。

 

三、建設工程民事責任的主要承擔方式 

（一）返還財產

 當建設工程施工合同無效、被撤銷后，應當返還財產。執行返還財產的方式是

折價返還，即承包人已經施工完成的工程，發包人按照“折價返還”的規則支付工程價款。主要是兩種方式：一參照無效合同中的約定價款；二是按當地市場價、定額量據實結算。 

（46）頁 

一、行政處罰

（2）罰款不能是罰金

 《行政處罰法》規定，行政處罰的種類：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得，沒收非法財物；（4）責令停產停業。（5）暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執照；（6）行政拘留；（7）法律、法政法規規定的其他行政處罰。 

1Z302000

施工許可法律制度 

一、施工許可證的適用范圍 

（二）不需要辦理施工許可證的建設工程 

1、限額以下的小型工程

 按照《建筑法》的規定，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，可以不申請辦理施工許可證。 據此，《建筑工程施工許可管理辦法》規定，工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院建設行政主管部門備案。 

2、搶險救災等工程

 這幾類工程尤其特殊性，應當從實際發發，不需要辦理施工許可證。 

（三）不重復辦理施工許可證的建設工程

 為避免„重復辦理。

 （四）另行規定的建設工程

 《建筑法》規定„中央軍事委員會另行規定。 

（50頁） 

一、施工許可證，德國申請主體

 《建筑法》規定，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。 

（一）已經辦理該建筑工程用地批準手續 

（54頁） 

二、核驗施工許可證的規定 

《建筑法》規定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。 

（59頁） 

二、施工企業的資質序列、類別和等級 

（一）施工企業的資質序列 

《建筑業企業資質管理規定》中規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。（沒有工程總承包） 

（二）施工企業的資質類別和等級

 施工總承包、專業承包、勞務分包三個資質序列，分別按照工程性質和技術特點劃分為若干資質類別；各資質類別又按照規定的條件劃分為若干資質登記。 

（62頁） 

（二）企業資質證書的延續

 建筑業企業資質證書有效期為5年。資質有效期屆滿，企業需要延續資質證書有效期的，應當在資質書有效期屆滿60日前，申請辦理資質，延續辦理資質延續手續。對在資質有效期內遵守有關法律、法規、規章、技術標準，信用檔案中無不良行為記錄，且注冊資本、專業技術人員滿足資質標準要求的企業，經資質許可機關同意，有效期延續5年。 

（四）不予批準企業資質升級申請和增項申請的規定

 取得建筑業企業資質的企業，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前1年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業的資質升級申請和增項申請：

（1）超越本企業資質等級或以其他企業的名義承攬工程，或允許其他企業或個人以本企業的名義承攬工程的；

（2）與建設單位或企業之間相互串通投標，或以后行賄等不正當手段謀取中標的；

（3）未取得施工許可證擅自施工的；

（4）將承包的工程轉包或違法分包的。

（5）違反國家工程建設強制性標準的；

（6）發生過較大生產安全事故或者發生過兩起以上一般生產安全事故的；

（7）惡意拖欠分包企業工程款或者農民工工

資的；

（8）隱瞞或謊報、拖延報告工程之浪安全事故或破壞事故現場、阻礙對事故調查的；

（9）按照國家法律、法規和標準規定需要持證上崗的技術工種的作業人員未取得證書上崗，情節嚴重的；

（10）未依法履行工程質量保修義務或拖延履行保修義務，造成嚴重后果的；

（11）涂改、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓建筑業企業資質證書；

（12）其他違反法律、法規的行為。 

（65頁） 

1Z302022 

 禁止無資質或越級承攬工程的規定 

一、禁止無資質承攬工程

 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋》第26

條規定，“實際施工人以轉包人人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任”。

 （實務會考） 

（67頁） 

1Z302023 

 禁止以他企業或他企業以企業名義承攬工程的規定（掛靠、分包、轉包都負連帶責任）

 《建筑法》規定，禁止建筑施工企業超越企業資質等級許可的業務范圍或者以任形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《建筑工程質量管理條例》也規定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位